Organizações criminosas: lavagem de dinheiro e a teoria da cegueira deliberada.
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[1] Por: Bruno do Nascimento Silva
Resumo
Os diversos casos de atuação de verdadeiras organizações criminosas no Brasil têm se tornado algo cada vez mais recorrente e nos leva a pensar, com maior preocupação, se as medidas atualmente em vigor são, por si só, capazes de prevenir e combater tais crimes, com o intuito de que essas práticas sejam desestimuladas. Aliado a este fato, sabe-se que essas entidades veem na lavagem de capitais a possibilidade de dar aparência lícita àquilo que foi obtido de maneira irregular. Nesse sentido, o presente trabalho tem por escopo fazer uma breve exposição sobre as organizações criminosas, suas participações quanto a lavagem de capitais e abordar a teoria da cegueira deliberada, utilizada para inserir no mesmo contexto criminoso, indivíduos que, possuindo uma menor consciência da origem espúria do dinheiro, preferem se fazer ignorantes, incorrendo, assim, como agentes lavadores de dinheiro, na medida de suas culpas. Sob essa ótica, pode-se dividir as organizações criminosas em quatro grandes espécies, quais sejam, organização criminosa tradicional, organização criminosa em rede, organização criminosa empresarial e organização criminosa endógena. Atento quanto isso e com vistas aos preceitos de direito penal, destaca-se no presente trabalho a importância da cooperação internacional e legislações nacionais rígidas, como medidas efetivas de prevenção e combate tanto ao crime organizado quanto à lavagem de capitais.
Palavras-chave: Organização Criminosa. Lavagem de capitais. Teoria da cegueira deliberada.
Abstract
The various cases of real criminal organizations in Brazil have become increasingly recurrent and leads us to think with greater concern if the measures currently in force are in themselves capable of preventing and combating such crimes, to discourage such practices. Allied to this fact, it is known that these entities see in the money laundering the possibility of giving a legal appearance to what was obtained in an irregular way. In this sense, this paper aims to give a brief exposition about criminal organizations, their participation in money laundering and to approach the theory of deliberate blindness, used to insert in the same criminal context, individuals who, having a lower awareness of the origin spurious of money, prefer to become ignorant, thus becoming money-laundering agents in proportion to their guilt. From this point of view, one can say that criminal organizations are divided into four major species, namely, traditional criminal organization, network criminal organization, criminal enterprise organization and endogenous criminal organization. In view of this, and in view of the precepts of criminal law, the importance of international cooperation and rigid national legislation, as effective measures to prevent and combat both organized crime and money laundering, is highlighted in this study.
Keywords: Criminal Organization. Money laundering. Theory of deliberate blindness.
1. Introdução
Há muito se discute, com maior razão no meio jurídico, medidas de combate e prevenção ao crime organizado. No Brasil, assim como em outros diversos países, viu-se a necessidade de que fosse incorporada ao nosso ordenamento uma medida mais efetiva e com aplicabilidade prática, de forma a desestimular a criminalidade estruturalmente organizada.
Dentre as regulamentações já existentes, pode-se afirmar que aquela da Lei 12.850/2013 foi a que mais trouxe segurança jurídica ao ordenamento brasileiro, vez que preencheu lacunas existentes na legislação anterior, além de criar institutos para que se pudesse alcançar as organizações criminosas. A Lei em comento foi de grande valia, inclusive, possibilitando o desmantelamento de grandes organizações criminosas, tal qual foi o caso da Operação Lava-Jato.
Em que pese as organizações criminosas tenham sempre por finalidade a consecução de um ou mais crimes, como roubo, estelionato ou receptação, por exemplo, certo é que todas acabam por praticar a lavagem de dinheiro, porém, o inverso não é verdadeiro, já que algumas pessoas podem praticar o crime de lavagem de capitais sem que integrem qualquer grupo voltado para a prática de crimes. É dizer, toda organização procura mascarar aquele dinheiro obtido de forma originalmente ilícita para que possa usufruir dele de algum modo.
Além disso, tal proveito não reverte apenas para os integrantes da organização, mas, também, são arrecadados por aqueles que, de algum modo, aceitam esse dinheiro sem qualquer lastro lícito e decidem ignorar tal fato, é a própria teoria da cegueira deliberada.
Em que pese o texto constitucional ser o que há de mais importante em nosso ordenamento jurídico, é sabido que diariamente diversas afrontas lhe são feitas e direitos que deveriam ser praticamente intangíveis, tornam-se descartáveis.
Por outro lado, há quem defenda que a aplicação dessa teoria macula o direito e ofende princípios e garantias constitucionais. Ao se conceber a ideia de que um indivíduo possa ter além da mera dúvida quanto fatos que não o envolva, fere-se diretamente o estado de presunção de inocência e passasse a criar nova doutrinação, mas, agora, num sentido de estado de culpa.
2. Organização criminosa
O combate ao crime organizado é, principalmente hoje, da mais alta importância em todo o mundo, porquanto se está diante de um mal que macula toda uma sociedade, ainda que indiretamente.
Em um contexto global, atribui-se às organizações mafiosas a origem do crime organizado, tendo como berço as máfias italianas e difundindo-se pelo mundo inteiro.
No Brasil, o instituto do crime organizado é recente, adotando-se a década de 70 como a de seu provável surgimento. Confere-se ao êxodo rural e às crises econômicas grande parcela na formação de um território propício ao crime. Para além disso, durante os governos militares, criminosos comuns eram colocados com guerrilheiros de extrema esquerda, que viam naqueles, possíveis aliados aos seus ideais e lhes passavam o conhecimento sobre formas de organização. Deste modo, e não por mero acaso, foi que surgiu a facção autodenominada Comando Vermelho, no Rio de Janeiro, como referência às cores esquerdistas[1].
Assim, diante do contexto fático de uma ascensão na criminalidade, o Brasil editou a Lei 9.034/95, com a clara finalidade de se posicionar contra essas organizações.
Contudo, a lei em comento prestou-se apenas para regular os meios de prova e procedimentos investigatórios que versassem sobre quadrilha ou bando, obstando, assim, a atuação contra as verdadeiras organizações criminosas e sem sequer defini-las.
Visando suprimir as lacunas herdadas pela Lei 9.034/95, foi que em 2 de agosto de 2013 editou-se a Lei 12.850[2], conhecida como Lei do Crime Organizado e trouxe no bojo de seu artigo 1º a seguinte definição:
“Considera-se organização criminosa a associação de 4 (quatro) ou mais pessoas estruturalmente ordenada e caracterizada pela divisão de tarefas, ainda que informalmente, com objetivo de obter, direta ou indiretamente, vantagem de qualquer natureza, mediante a prática de infrações penais cujas penas máximas sejam superiores a 4 (quatro) anos, ou que sejam de caráter transnacional”.
Segundo ensina Mario Chiavario[3]:
“(...) Organizações capazes de criar uma espécie de antiordenamento jurídico com próprias regras, próprios tribunais e, sobretudo, próprios executores de sentenças, mas também, como já dizíamos, de insinuar-se nas fibras mais íntimas das próprias instituições estatais: em uma rede de conivência e de solidariedade que se exprimirem em inércias difusas quando não em trocas de apoios ativos (e suspeitos, entre os mais inflamados, chegaram também a roçar personalidades já colocadas nos vértices do aparato estatal). Organizações, enfim, que nos últimos anos puderam aproveitar também da degeneração das relações entre o mundo dos negócios, com a ampliação do chamado sistema de propina (isto é, das compensações distribuídas por baixo do pano pelos empreendedores públicos e privados, para partidos e homens de partido para obter vantagem de todos os gêneros”.
No que concerne à vantagem obtida pela organização criminosa, parte dos juristas entende que ela detém tão somente cunho econômico. Por outro lado, nas palavras de Bitencourt e Busato[4]:
“sustentamos que vantagem de qualquer natureza – elementar do crime de participação em organização criminosa –, pelas mesmas razões, não precisa ser necessariamente de natureza econômica. Na verdade, o legislador preferiu adotar a locução vantagem de qualquer natureza, sem adjetivá-la, provavelmente, para não restringir seu alcance.”
Embora a lei mencione apenas vantagem econômica, sem adentrar ao mérito quanto a legalidade de tal vantagem, é pacífico o entendimento de que tal vantagem deva estar eivada por alguma ilicitude. Isso porque, não se concebe a ideia de que um grupo estruturalmente organizado para a prática de crimes tenha por desígnio auferir uma vantagem lícita[5].
Deste modo, com o advento da Lei 12.850/13, criou-se mecanismos de combates mais eficientes na atuação do Estado e seus agentes no combate ao crime organizado.
2.1. Tipos de organização criminosa
Atualmente são incontáveis o número de organizações criminosas existentes tanto em âmbito nacional quanto internacional. Todas essas organizações, muito embora tenham por finalidade a consecução de crimes que lhes possa garantir algum proveito, notório é que cada qual possui suas peculiaridades, formas de agir e sua área de ação.
Sabe-se, porém, que a doutrina costuma classificar as modalidades de atuação, que são espécies, do qual a organização criminosa é gênero. Destaque-se, aqui, as seguintes espécies: organizações criminosas tradicionais, organizações criminosas em rede, organizações criminosas empresariais e organizações criminosas endógenas[6].
As organizações criminosas tradicionais ou clássicas são retratadas pelas máfias. Isso se dá ao fato de que foram com as máfias que se deu a gênese do crime organizado, ao menos, o modelo mafioso dentre os antigos é o que mais se amolda às perspectivas atuais.
Por sua vez, as organizações criminosas em rede, também conhecidas como paradigmas de rede, são aquelas que possuem estrutura horizontal e não uma estrutura hierarquicamente organizada. Nesse tipo de organização criminosa, muitas vezes os integrantes conhecem-se apenas pelo ambiente virtual, mas unem-se de maneira virtual para a prática de crimes.
Nesta ocasião, temos como melhor exemplo o grupo autodenominado “Anonymous”. Uma organização cibernética que atua no mundo inteiro em prol dos seus interesses. No Brasil, a organização já assumiu a autoria de alguns crimes contra o Poder Público, dentre eles, a organização foi responsável por hackear os sistemas informatizados de alguns tribunais.
Em verdade, é uma forma de as organizações criminosas diversas se interligarem, atuando com um facilitador, que pode contratar serviços de uma organização criminosa distante ou desconhecida.
No tocante às organizações criminosas empresariais, estas têm atuação originalmente lícita. É dizer, esse tipo de organização criminosa se instala em empresas, cuja atividade primária é a produção, comercialização ou prestação de serviços lícitos.
Contudo, em decorrência dessa atividade exercida, a empresa a utiliza como fundamento para a prática de crimes fiscais, lavagem de dinheiro, criação de cartéis, crimes ambientais, dentre outros.
Um exemplo emblemático, e não poderia ser outro, é o gigantesco esquema de cartel, lavagem de dinheiro, fraude à licitações, corrupção e organização criminosa, entre empreiteiras da área da construção civil, que envolveu grandes nomes como Odebrecht, Queiroz Galvão, OAS, Mendes Júnior, Camargo Corrêa, dentre outros, dando origem à operação lava jato.
Descobriu-se que a empresa Odebrecht possuía cerca de 19 contratos com a Petrobrás, com o valor de R$ 17 bilhões. Em fevereiro de 2016 uma secretária da Odebrecht é presa, assina delação premiada e revela a existência do setor de propina, culminando na condenação de Marcelo Odebrecht.
Assim, corroborando com o acima exposto, em sentença[7] proferida nos autos do processo nº 503652823.2015.4.04.7000, que tramitou perante a 13ª Vara Federal de Curitiba, temos:
“Tendo o pagamento da vantagem indevida comprado a lealdade dos agentes da Petrobrás que deixaram de tomar qualquer providência contra o cartel e as fraudes à licitação, bem como de trabalhar o melhor interesse da empresa frente o Grupo Odebrecht [...]”
Ainda, na própria decisão:
“A operação de lavagem, tendo por antecedentes crimes de cartel e de ajuste fraudulento de licitações (art. 4º, I, da Lei nº 8.137/1990, e art. 90 da Lei nº 8.666/1993), tinha por finalidade propiciar o pagamento de vantagem indevida, [...]. Observo que, nas circunstâncias do caso, ela não é inerente ao crime de lavagem, já que o dinheiro sujo, proveniente de outros crimes, serviu para executar crime de corrupção.”
Por derradeiro, caracterizam-se como organizações criminosas endógenas aquelas que atuam dentro do próprio Estado, afetando todos os entes federados e, conforme a atividade, cada um dos Poderes, seja o Executivo, Legislativo ou Judiciário.
Frise-se que, em se tratando de espécie de organização criminosa composta por políticos e agentes públicos, os atos ilícitos praticados são perpetrados contra a administração pública, como nos casos de concussão, prevaricação e corrupção.
Neste ponto, cita-se a título de exemplo a máfia dos fiscais, caso em que houve grande repercussão por ser um dos maiores esquemas de corrupção contra a administração pública. Este fato ocorreu entre os anos de 1997 a 2001, durante o governo de Celso Pitta, na prefeitura de São Paulo. No caso em comento, os funcionários da prefeitura cobravam propinas para não denunciar irregularidades por eles constatadas, deixando, assim, de fazer seu dever de ofício. O desfecho dessa trama se deu com a abertura de uma Comissão Parlamentar de Inquéritos (CPI), que após apurar com precisão os fatos, decidiu pelo afastamento de Celso Pitta, em 2000.
Nesse sentido, a seguinte Ementa[8]:
Agravo de Instrumento – ação civil pública – improbidade administrativa – RECEBIMENTO DA INICIAL – Município de São Paulo – Suposto envolvimento com a ‘Máfia dos Fiscais do ISS' – Ausência de fundamentação – Inocorrência – Insurgência contra a decisão que recebeu a inicial – Descabimento – Indícios suficientes da existência do ato de improbidade – Prova indiciária da materialidade dos fatos e da autoria dos supostos atos de improbidade – Não se exige a demonstração cabal da improbidade administrativa – Inteligência do art. 17, da Lei nº 8.429/92 – O juízo de admissibilidade preliminar da ação civil pública visa evitar lides temerárias e de cunho político ou eleitoreiro, sem qualquer antecipação do mérito da demanda – Rejeição da inicial somente admitida quando manifestamente infundada a ação – Precedentes – Decisão mantida – Recurso improvido.
Em que pese a doutrina mantenha o foco nessas quatro espécies básicas de organizações criminosas, certo é que, com o decorrer do tempo e o advento de novas tecnologias, outras modalidades de organizações criminosas tendem a surgir nesse cenário, incumbindo ao judiciário adaptar-se às novas realidades e atuando de maneira eficaz no combate ao crime organizado.
3. Lavagem de capitais
Inicialmente, vale dizer que organizações criminosas e lavagem de capitais não se destoam, mas coexistem em decorrência uma da outra. Tal fenômeno ocorre, pois não é crível que, nos dias atuais, uma organização criminosa não pratique lavagem do dinheiro obtido de maneira ilícita.
Ao praticar a lavagem, a organização criminosa mascara aquele dinheiro auferido ilicitamente, podendo, então, utilizá-lo para aprimorar suas práticas criminosas ou revertê-lo para si.
Ainda, insta salientar que a lavagem de dinheiro tem regulamentação própria conferida pela Lei nº 9.613/98[9] e posteriormente alterada pela Lei 12.683/12, sendo por ela foi definida, em seu artigo 1º, senão vejamos:
Art. 1o Ocultar ou dissimular a natureza, origem, localização, disposição, movimentação ou propriedade de bens, direitos ou valores provenientes, direta ou indiretamente, de infração penal. (Redação dada pela Lei nº 12.683, de 2012).
Segundo o COAF[10] (Conselho de Controle das Atividades Financeiras), órgão criado junto ao Ministério da Fazenda com o escopo de combater o crime de lavagem de capitais e outros crimes contra o sistema financeiro, a lavagem de dinheiro seria:
“Um conjunto de operações comerciais ou financeiras que buscam a incorporação na economia de cada país, de modo transitório ou permanente ,de recursos, bens e valores de origem ilícita e que se desenvolvem por meio de um processo dinâmico que envolve, teoricamente, três fases independentes que, com frequência, ocorrem simultaneamente.”
Nas palavras de Peter Lilley[11]:
“A lavagem é o método por meio do qual os recursos provenientes do crime são integrados aos sistemas bancários e ao ambiente de negócios do mundo todo: o dinheiro ‘negro’ é lavado até ficar mais branco (de onde decorre a esclarecedora denominação francesa blanchiment d’argent – alvejamento do dinheiro). É através deste processo que a identidade do dinheiro sujo – ou seja, a procedência criminosa e a verdadeira identidade dos proprietários desses ativos – é transformada de tal forma que os recursos parecem ter origem em uma fonte legitima. As fortunas criminosamente amealhadas, mantidas em locais e/ou moedas instáveis, são metamorfoseadas em ativos legítimos que passam a ser mantidos em respeitáveis centros financeiros. Dessa forma, as origens dos recursos desaparecem para sempre e os criminosos envolvidos podem colher os frutos de seu (des) honrado esforço. O dinheiro é o sangue vital de todas as atividades criminosas; o processo de lavagem pode ser encarado como o coração e os pulmões de todo o sistema, já que permitem que o dinheiro seja depurado e colocado em circulação pelo organismo todo, garantindo assim sua saúde e sobrevivência.”
Ainda, segundo Mendroni[12]:
“Lavagem de dinheiro poderia ser definida como o método pelo qual um indivíduo ou uma organização criminosa processa os ganhos financeiros obtidos com atividades ilegais, buscando trazer a sua aparência para obtidos licitamente.".
Segundo a doutrina, a lavagem de capitais possui três fases, sendo a colocação, ocultação e integração[13]. Muito embora entenda-se que, ainda que haja a ocorrência de apenas uma das fases, restará configurado o crime de lavagem.
A fase de colocação consiste na introdução do dinheiro no mercado financeiro, com intuito de dificultar a identificação da procedência dos valores. Devido a sua alta proximidade com a origem espúria do dinheiro, torna-se essa fase a de maior risco para o lavador.
Via de regra, os valores são inseridos aos poucos no mercado financeiro, de forma a não levantar maiores suspeitas quanto à sua procedência. Em alguns casos, os lavadores utilizam de estabelecimentos comerciais para mascarar esses valores, como nos casos de barbearias, restaurantes, oficinas, dentre outros.
Ainda, alguns lavadores utilizam-se de laranjas, que são pessoas reais ou fictícias, mas que têm seus nomes utilizados, com ou sem conhecimento, com a intenção de mostrarem-se titulares do dinheiro ou bens do lavador. Já outros lavadores preferem a participação de doleiros, ou seja, pessoas que atuam como intermediários realizando transferências de um país para outro sem a devida tributação.
Por sua vez, a fase de ocultação consiste na efetuação de diversos negócios ou operações financeiras, com o intuito de dificultar o rastreamento dos lucros obtidos.
Aqui, tenta-se das mais variadas maneiras fazer com que se perca a trilha do dinheiro. Realizam-se ainda mais operações financeiras, principalmente de cunho internacional, para bancos que possam ter registros manipulados, ou para os chamados paraísos fiscais.
Nesse sentido, o precedente do Tribunal de Justiça de São Paulo[14]:
Apelação da Defesa – Crime de lavagem de dinheiro – Provas suficientes à condenação – Ré que ocultou valores originários do tráfico de drogas – Consistentes depoimentos das testemunhas – Dolo demonstrado, eis que a acusada tinha ciência da origem espúria dos valores recebidos – Desnecessidade de reinserção dos valores ilícitos na economia para a configuração do crime de lavagem – Tipo penal misto alternativo – Mera ocultação e transferência dos valores que é suficiente a configurar o delito – Pena fixada no mínimo legal – Substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direito e pena pecuniária – Recurso de apelação desprovido.
Por fim, a fase de integração encerra o ciclo da lavagem de capitais. Aqui, o dinheiro já se reveste com aparência lícita e está pronto para ser inserido no sistema financeiro, muitas vezes através de investimentos em ações no mercado imobiliário.
Nesta última fase, pode o lavador se valer de práticas como o empréstimo de regresso, a falsa especulação imobiliária e a especulação financeira cruzada.
O empréstimo de regresso consiste na simulação de empréstimos realizadas pelo lavador para empresas de fachada, situadas em paraísos fiscais, tendo como proprietário a pessoa do lavador. Por seu turno, falsa especulação se dá pela sobrevaloração simulada e que não reflete os valores reais. No que concerne à especulação financeira cruzada, trata-se de operações casadas, nas quais os titulares ou laranjas compram e vendem títulos gerando prejuízos em desfavor de um, podendo diminuir o imposto de renda, e falsos lucros para outro, dando margem à lavagem de dinheiro.
4. Teoria da cegueira deliberada
Insta salientar que, segundo Marcus[15], o conceito surge na Inglaterra, no caso Regina vs. Sleep, em 1861. Naquela ocasião, um ferreiro foi acusado de malversação de bens públicos por ter embarcado, em um navio, com um barril de cobre que continha o símbolo real de propriedade do Estado Britânico. Muito embora se considere que o crime exigia o conhecimento do agente sobre o fato dos bens vistos como do Estado, a decisão valorou sobre a equiparação da abstenção de se buscar o necessário conhecimento como sendo o próprio conhecimento, assentando-se, pela primeira vez, a noção de cegueira deliberada.
Para Ricardo[16]:
“Segundo a teoria, o agente, de modo deliberado, se coloca em situação de ignorância, criando obstáculos, de forma consciente e voluntária, para alcançar um maior grau de certeza acerca da potencial ilicitude de sua conduta, vale dizer, o infrator provoca o seu desconhecimento acerca do ilícito, de modo que sua ignorância deliberada passa a equivaler-se ao dolo eventual ou, até mesmo, à culpa consciente.”
Nesse sentido, é a jurisprudência consolidada pelo Tribunal de Justiça de São Paulo:
Apelação. Receptação. Art. 180, caput, do CP. Posse de carro objeto de roubo. Autoria que se induz da própria posse do objeto. Conjunto probatório que revelou que o agente recebeu o bem em condições que evidenciavam sua origem escusa. Existência de dolo, considerando que evidente a origem ilícita do bem. Cegueira deliberada que não permite a desclassificação do delito para a sua forma culposa. Recurso não provido.
(TJSP; Apelação 0053812-16.2014.8.26.0050; Relator (a): Reinaldo Cintra; Órgão Julgador: 7ª Câmara de Direito Criminal; Foro Central Criminal Barra Funda - 30ª Vara Criminal; Data do Julgamento: 23/06/2016; Data de Registro: 27/06/2016)
APELAÇÃO CRIMINAL – FURTO SIMPLES (Réu Felipe)– Preliminar de nulidade da sentença por cerceamento de defesa – Rejeitada – Teses defensivas analisadas e afastadas na decisão – Mérito - Aplicação do princípio da insignificância – Inviabilidade - Conduta do agente não minimamente ofensiva – Reconhecimento da figura privilegiada – Não acolhimento – Valor expressivo do bem aliado as demais circunstâncias – Condenação mantida – Pena e regime mantidos – RECEPTAÇÃO QUALIFICADA - Pleito de absolvição – Inadmissibilidade - Apelante preso em flagrante na posse da res furtiva – Inversão do ônus probatório do qual o acusado não se desincumbiu satisfatoriamente – Desclassificação para modalidade culposa – Impossibilidade - Dolo evidenciado – Teoria da cegueira deliberada – Pena e regime corretamente fixados – Substituição da pena inviável pela reincidência em crime patrimonial - Recursos não providos.
(TJSP; Apelação 0008979-08.2011.8.26.0408; Relator (a): Camilo Léllis; Órgão Julgador: 4ª Câmara de Direito Criminal; Foro de Ourinhos - 1ª. Vara Criminal; Data do Julgamento: 30/06/2015; Data de Registro: 01/07/2015)
AÇÃO CIVIL PÚBLICA Prejuízo ao erário devidamente confirmado pelas provas produzidas Contrato de locação firmado para beneficiamento de negócio particular entre o ex-Prefeito e o corréu Júlio, cujo locatício restou comprovado por prova técnica ter sido firmado em valor superior ao de mercado, decorrendo daí o prejuízo ao erário Aplicação da Teoria da Cegueira Deliberada - Ato de improbidade administrativa devidamente comprovado Procedência da ação mantida, com reforma em relação à adequação das penalidades administrativas nos termos do art. 12, II, da Lei nº 8.429/92 Recurso do corréu Gilson provido em parte.
(TJSP; Apelação 0001254-78.2002.8.26.0441; Relator (a): Rebouças de Carvalho; Órgão Julgador: 9ª Câmara de Direito Público; Foro de Peruíbe - 2ª. Vara Judicial; Data do Julgamento: 06/08/2014; Data de Registro: 06/08/2014)
Tal teoria foi aplicada pela primeira vez no Brasil, no caso simbólico que ficou conhecido como “assalto ao Banco Central”. Tal crime ocorreu no ano de 2005, em Fortaleza, no qual membros de uma quadrilha cavaram um túnel até o Banco Central e, subtraíram para eles, a quantia de R$ 164,7 milhões de reais. Posteriormente, alguns membros dessa quadrilha dirigiram-se à uma concessionária e adquiriram 11 automóveis, num montante de aproximadamente um milhão de reais, pagos em espécie[17].
Nesse caso, o juiz entendeu tratar-se de uma hipótese de ocorrência da teoria da cegueira deliberada, pois teriam os responsáveis pela concessionária ignorado o fato daquela imensa quantidade de dinheiro não possuir qualquer lastro.
Posto isso, em acórdão de relatoria do desembargador Rogério Fialho Moreira nos autos da Apelação Criminal ACR nº 5520/CE[18] que tramitou perante o Tribunal Regional Federal da 5ª Região, temos:
PENAL E PROCESSUAL PENAL. FURTO QUALIFICADO À CAIXA-FORTE DO BANCO CENTRAL EM FORTALEZA. IMPUTAÇÃO DE CRIMES CONEXOS DE FORMAÇÃO DE QUADRILHA, FALSA IDENTIDADE, USO DE DOCUMENTO FALSO, LAVAGEM DE DINHEIRO E DE POSSE DE ARMA DE USO PROIBIDO OU RESTRITO. SENTENÇA CONDENATÓRIA. PRELIMINARES: JUNTADA DE NOVAS RAZÕES RECURSAIS. IMPOSSIBILIDADE. PRECLUSÃO CONSUMATIVA. CERCEAMENTO DE DEFESA. OMISSÃO DA SENTENÇA QUANTO À APRECIAÇÃO DE TODAS AS TESES DA DEFESA. LIVRE CONVENCIMENTO. ALEGAÇÃO DE NULIDADE POR FALTA DE CORRELAÇÃO ENTRE A ACUSAÇÃO (DE LAVAGEM DE DINHEIRO) E A SENTENÇA CONDENATÓRIA. HIPÓTESE DE EMENDATIO LIBELLI. INEXISTÊNCIA. MÉRITO: AUTORIA E MATERIALIDADE. PARCIAL PROCEDÊNCIA DA DENÚNCIA. CRIME CONTRA A ADMINISTRAÇÃO NA PRÁTICA DE FURTO CONTRA A AUTARQUIA. NÃO CONFIGURAÇÃO. SENDO O CRIME PRATICADO POR ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA, DEVIDAMENTE CONFIGURADA, RECONHECE-SE O DELITO ANTECEDENTE DO CRIME DE BRANQUEAMENTO DE VALORES. TEORIA DA CEGUEIRA DELIBERADA (WILLFUL BLINDNESS). INEXISTÊNCIA DA PROVA DE DOLO EVENTUAL POR PARTE DE EMPRESÁRIOS QUE EFETUAM A VENDA DE VEÍCULOS ANTES DA DESCOBERTA DO FURTO. ABSOLVIÇÃO EM RELAÇÃO AO CRIME DE LAVAGEM DE DINHEIRO. NÃO CONSTITUI CRIME O MERO PORTE DE DOCUMENTO DE TERCEIRO, MORMENTE QUANDO PARENTE PRÓXIMO. ABSOLVIÇÃO PELO CRIME DE FALSA IDENTIDADE. ABSOLVE-SE DA IMPUTAÇÃO DE FORMAÇÃO DE QUADRILHA O ACUSADO DE QUEM NÃO SE DEMONSTROU A RELAÇÃO ESTÁVEL COM OS INTEGRANTES DO BANDO. FIXAÇÃO DAS PENAS: CIRCUNSTÂNCIAS DO ARTIGO 59 DO CÓDIGO PENAL. EXACERBAÇÃO EXCESSIVA DA PENA-BASE. REDUÇÃO. ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. NÃO INCIDÊNCIA. AFASTAMENTO DA CIRCUNSTÂNCIA ESPECIAL DE AUMENTO EM RELAÇÃO AO DELITO DE LAVAGEM. INEXISTÊNCIA DE PROVA QUANTO À HABITUALIDADE DAS CONDUTAS. REFORMA PARCIAL DA SENTENÇA.
Ainda, no julgamento da Ação Penal 470/MG, mais conhecida como mensalão, o ministro Celso de Mello[19] reconheceu a aplicabilidade do dolo eventual nos crimes de lavagem de capitais com observância ao que preceitua a teoria da cegueira deliberada, ao afirmar que:
" [...] parece-me que não admitir a realização do crime de lavagem com dolo eventual significa na prática excluir a possibilidade de punição das formas mais graves de lavagem, em especial a terceirização do profissional da lavagem ".
Segundo o ministro, o art. 1º da Lei 9.613/96 não exigia elemento subjetivo específico, comportando, deste modo, o dolo eventual com fundamento no item 40 da Exposição de Motivos 692/1996, que dispõe:
“Equipara o projeto, ainda, ao crime de lavagem de dinheiro a importação ou exportação de bens com valores inexatos (art. 1º, § 1º, III). Nesta hipótese, como nas anteriores, exige o projeto que a conduta descrita tenha como objetivo a ocultação ou dissimulação da utilização de bens, direito ou valores oriundos dos referidos crimes antecedentes. Exige o projeto, nesses casos, o dolo direto, admitindo o dolo eventual somente para a hipótese do caput do artigo.”
Por ser o Brasil um país adepto ao civil law, entende-se que ao aplicar-se a teoria da cegueira deliberada, nada mais é senão o reconhecimento de extensão do dolo eventual, posto que o agente se coloca em situação de ignorância em relação aos fatos
Por outro lado, é necessário consignar que há discordância quanto à aplicação de tal teoria na seara do direito penal pátrio. Isso se dá ao fato do ordenamento jurídico brasileiro ter adotado um modelo positivista, no qual também optou por definir os pressupostos da imputação subjetiva, conforme artigo 18 do Código Penal[20].
Ao explanar sobre a temática, Regis Prado[21] faz à seguinte conclusão:
“Isso porque é absolutamente impositivo ter-se em conta que o ordenamento jurídico brasileiro está assentado sobre o princípio da responsabilidade penal subjetiva, de previsão legal expressa (artigo 18, CP), sem nenhuma espécie de substitutivo, distorção ou menoscabo. Neste último caso, sua aplicação dá lugar a uma normativização judicial indevida, e ao arrepio da Constituição(artigo 5º, XXXIX, CF).”
Na mesma esteira, ensina Claus Roxin[22]:
“La vinculación de la interpretación al limite del tenor literal no es en absoluto arbitraria, sino que se deriva de los fundamentos jurídicopolíticos y jurídicopenales del principio de legalidade (nm. 18-25), En efecto: el legislador sólo puede expresar con palavras sus prescripciones; y lo que no se desprenda de sus palavras, no está prescrito, no “rige”, Por eso, uma aplicación del Derecho penal que exceda del tenor literal vulnera la autolimitación del Estado em la aplicación de la potestad punitiva y carece de legitimación democrática. Además el ciudadano sólo podrá incluir em sus reflexiones una interpretación de la ley que se desprenda de su tenor literal, de tal manera que pueda ajustar su conducta a la misma. Por ello, unicamente uma interpretación dentro del marco del sentido literal posible puede assegurar el efecto preventivo de la ley y hacer que sea censurable la prohibición de interpretación.”
Embora a teoria em comento venha sendo cada vez mais reconhecida e aplicada, certo é que parte dos juristas entendem que essa regra viola preceitos fundamentais e, por isso, não deve integrar nosso ordenamento jurídico, pois sua aplicação deixa de aludir a um estado de inocência e passa a idealizar um estado de culpa, no qual pouco compete ao órgão acusador demonstrar o dolo, mas incumbe ao acusado o ônus de provar sua inocência.
5. Conclusão
Como visto, restou demonstrada a íntima ligação entre os temas aqui abordados. As organizações criminosas, transgressoras que são das leis, utilizam-se da lavagem de capitais, conferindo aparência lícita para bens ou valores maculados por alguma ilicitude.
Não é concebível a dissociação entre organização criminosa e lavagem de dinheiro, vez que aquelas se utilizam desse meio para terem para si os proveitos de seus delitos.
Ainda, e com maior razão, sabido é que com o transcorrer do tempo novas organizações criminosas surgirão, bem como novos métodos para a prática da lavagem de capitais, estimuladas por técnicas para burlar a punição por estes crimes.
Somado aos fatos já expostos, entende-se que a teoria da cegueira deliberada não fere direitos fundamentais, como a presunção de inocência, por exemplo. Vê-se na aplicação de tal teoria, uma forma de não se permitir impunidades para aqueles que contribuem, de algum modo, para que as organizações criminosas mascarem seus delitos.
Assim, embora o Brasil já conte com mecanismos recentes e efetivos no combate ao crime organizado e à lavagem de capitais, torna-se imperativo a colaboração internacional com intuito de se evitar a ocultação de valores em paraísos fiscais e manutenção dos meios de repressão para esses crimes.
6. Referências
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TRF - 4: Ação Penal nº 503652823.2015.4.04.7000/PR; Juiz: Sérgio Moro; 13ª Vara Federal de Curitiba; Data de Julgamento: 08/03/2016
TRF - 5 – ACR 5520 CE 0014586-40.2005.4.05.8100, Relator: Desembargador Federal Rogério Fialho Moreira, Data do julgamento: 09/09/2008, Segunda Turma, Diário de Justiça – Data 22/10/2008 – Página: 207 – Nº: 205 – Ano: 2008.
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[1] Bruno do Nascimento Silva. Bacharelando do Curso de Direito da Universidade Presbiteriana Mackenzie. E-mail: brunno_ns@icloud.com
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